그동안 초미의 관심사를 끌어온 간통죄가 형법상의 죄(형법 제241조의 위헌 여부)가 되는 지에 대해 헌법재판소는 위헌 결정을 선고했다. 이에 따라 1953년 제정된 형법 제241조 간통죄(姦通罪)가 62년만에 폐지된다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제241조(간통) 조항은 
① 배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다.
② 전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소할 수 없다.

로 이번 심판의 대상은 이 법 제241조 전체가 헌법에 위반되는 지 여부였다.

헌법재판소는 26일 형법 제241조의 위헌 여부에 대한 선고사건에서 해당 법 조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였고, 혼인제도 및 부부 간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 법 조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어렵다고 최종 판단했다.

 

이와 함께 간통죄 조항은 국민의 성적 자기결정권 등의 기본권을 지나치게 제한하고 있으므로 법익 균형성도 상실하였으며, 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 판단, 헌법에 위반된다고 판시했다.

헌법재판소는 간통죄와 관련하여  1990년부터 2008년까지 간통 및 상간행위를 처벌하는 심판대상조항에 대하여 4차례 걸쳐 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였었다(89헌마82 결정, 90헌가70 결정, 2000헌바60 결정, 2007헌가17등 결정),

이번의 헌재 결정은 간통 및 상간행위의 처벌 자체가 헌법에 위반된다는 의견 5인(재판관 박한철, 재판관 이진성, 재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호), 성적 성실 의무를 부담하지 않는 간통행위자 등까지 처벌하도록 규정한 것이 국가형벌권의 과잉행사로서 헌법에 위반된다는 의견 1인(재판관 김이수), 간통죄의 소극적 소추조건인 간통 종용이나 유서의 개념이 불명확하여 명확성 원칙에 위배되고, 죄질이 서로 다른 간통행위에 일률적으로 징역형만 부과하도록 규정한 것이 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 위반된다는 의견 1인(재판관 강일원)으로 최종 위헌 결정을 선고하였다.

이와 달리 안창호 재판관과 9명 중 유일한 여성인 이정미은 간통 행위가 가족공동체와 사회에 미치는 파괴적 영향이 크기 때문에 이를 처벌하는 것이 개인의 성적 자기결정권을 제한하지 않는다고 봤다.